1. L'idée de consacrer un Supplément spécial du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI à la production de documents répondait à l'origine à un triple objectif :

(i) rassembler des informations sur les règles et les pratiques en matière de communication de pièces dans différentes régions du monde, afin de mieux cerner les approches procédurales et les attentes des parties dans ce domaine ;

(ii) recueillir l'expérience et les suggestions d'éminents spécialistes de l'arbitrage international sur les moyens de combler le fossé entre les différentes traditions procédurales ;

(iii) sur cette base, formuler des propositions et des recommandations afin de promouvoir dans l'arbitrage international un processus de production de documents satisfaisant, efficace et économique.

2. Les articles réunis dans ce volume constituent une mine de renseignements sur la situation aux quatre coins du monde. Le moment est venu d'en tirer des conclusions et de suggérer des pratiques qui pourraient et devraient être pour l'instant considérées comme les meilleures en matière de communication de documents.

Remarques préliminaires

3. Les différents auteurs sollicités ont mis en lumière un certain nombre de points importants qu'il convient de résumer. Tous ont en premier lieu souligné un fait bien connu, qui est que les avocats et les arbitres sont généralement influencés par leur culture procédurale nationale. Ainsi que l'ont noté M. Kimmelman et Mme MacGrath, « [l]a nationalité ainsi que la formation et l'expérience juridiques des participants à un arbitrage international peuvent avoir une incidence significative sur l'étendue de la communication de pièces dans l'affaire. [...] L'arbitrage international aux Etats-Unis reproduit souvent le processus de communication de pièces tel qu'il se déroule devant les tribunaux étatiques aux Etats-Unis » 1. M. Derains a également fait remarquer, en termes plus généraux, que « les arbitres et les conseils abordent souvent, sous l'angle de leurs cultures juridiques respectives ainsi que de leurs propres agendas, le processus de rapprochement entre des pratiques enracinées dans des traditions procédurales nationales » 2. [Page122:]

4. Les auteurs ont aussi souligné la différence fondamentale qui existe entre les traditions procédurales anglo-saxonne et romano-germanique dans le domaine de la communication de documents. M. Derains écrit ainsi : « Pour le juriste du droit romano-germanique, il est essentiel de définir clairement le problème juridique en cause afin que le juge puisse le résoudre. Les faits ne sont pertinents et ne doivent être prouvés de manière incontestable que dans la mesure où ils contribuent à définir le problème juridique. Dans le système de common law, le juriste adopte généralement la méthode inverse, la préoccupation principale étant que toutes les parties aient une même et pleine connaissance des faits. » 3 En pratique, cela signifie que dans le monde anglo-saxon, et en particulier aux Etats-Unis, « les demandes de pièces ont généralement un champ d'action très étendu et obligent les parties et les tiers à consacrer un temps et des frais considérables pour y répondre » 4, alors qu'en Europe continentale, en Amérique latine et dans les pays arabes, il incombe en général aux parties de soumettre avec leurs conclusions les documents sur lesquels elles s'appuient ; et bien que les tribunaux nationaux disposent du pouvoir supplétif d'ordonner la communication de pièces, ils ne semblent l'utiliser que rarement.

5. Quelles que puissent être les différences entre les diverses cultures juridiques, il est généralement admis que la production de documents a sa place dans l'arbitrage international. La question n'est donc pas tant de savoir s'il y aura production mais plutôt quelle en sera l'étendue requise 5.

6. A cet égard, le règlement d'arbitrage de la CCI autorise amplement la souplesse nécessaire. Il laisse aux arbitres toute latitude d'adapter leur approche de la communication de documents aux circonstances de la cause et aux attentes des parties en matière de procédure. Conformément à la mission générale attribuée par le règlement de la CCI au tribunal arbitral, ce dernier « instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés » 6. La seule autre exigence est que cette mission soit exercée de manière équitable et impartiale, de façon à ce que « chaque partie ait […] la possibilité d'être suffisamment entendue » 7. A tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut en outre demander aux parties de « produire des éléments de preuve supplémentaires » 8. Le règlement de la CCI permet donc aux parties de demander des documents et accorde au tribunal arbitral le pouvoir d'en ordonner la communication.

7. La production de documents a connu des changements fondamentaux au cours des deux dernières décennies. Dans les années 1980, de nombreux commentateurs estimaient que la discovery n'avait pas sa place dans l'arbitrage international et que c'était l'une des raisons pour lesquelles, dans des pays comme les Etats-Unis, les parties se tournaient vers l'arbitrage plutôt que vers les tribunaux nationaux pour le règlement de leurs différends. On considère généralement que l'évolution vers un processus plus large de communication de documents a commencé avec la publication en 1999 des règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (« règles de l'IBA »). Bien que les règles de l'IBA soient rarement adoptées telles quelles par les parties et les arbitres 9, elles sont couramment utilisées comme guide ou comme source d'inspiration. Même si leur texte peut paraître « imparfait et incomplet sur certains points » 10, tels que le calendrier, elles apportent au moins une réponse partielle à beaucoup des problèmes rencontrés par les parties au cours du processus de production de documents. Elles dressent notamment la liste des principaux paramètres qu'il est suggéré au tribunal arbitral de prendre en compte lorsqu'il se prononce sur une demande de production. [Page123:]

8. Il est maintenant généralement reconnu que les règles de l'IBA ont souvent été mal comprises quand elles ont été initialement découvertes et appliquées par les tribunaux arbitraux, à la fin du siècle dernier. Beaucoup d'arbitres, à l'époque, ne savaient pas exactement comment les utiliser. Au cours des années qui se sont écoulées depuis, l'application des règles de l'IBA a fait l'objet de nombreux séminaires et débats et la pratique a évolué, avec la conséquence qu'il semble y avoir aujourd'hui une approche relativement identique de ces règles, qui sera exposée ci-dessous plus en détail. Les propositions qui suivent se fondent sur la pratique qui semble être la plus largement adoptée en matière de production de documents dans l'arbitrage international. Elles constituent une sorte de « restatement », mais sans que cela implique qu'elles doivent être, ou qu'elles soient, suivies partout et en toutes circonstances. Comme l'a fort justement souligné M. Veeder, les meilleures procédures en matière de production de documents seront différentes pour chaque affaire, selon le différend, les parties et leurs conseils 11. Dans la même veine, MM. Hwang et Chin notent que les tribunaux arbitraux, lorsqu'ils examinent les demandes de production, devraient prendre en considération les attentes des parties et de leurs conseils, le montant en litige, la nature des questions en litige ainsi que divers autres facteurs tels que l'existence éventuelle d'autres moyens permettant d'obtenir les informations requises sans passer par la discovery 12. Il est essentiel que dans chaque affaire le tribunal arbitral pondère un certain nombre d'exigences fondamentales : l'intégrité de la procédure arbitrale, son efficacité en termes de durée et de coût, l'équité envers les parties et, dans toute la mesure du possible, la satisfaction de leurs attentes légitimes, ainsi qu'avant tout le respect du contradictoire et des droits de la défense.

Essai de définition des meilleures pratiques

Règles de l'IBA

9. Il est suggéré d'utiliser les règles de l'IBA comme modèle pour le processus de communication des pièces, tout en les appliquant et en les complétant comme suit.

Calendrier

10. Nul n'accepterait jamais que les parties à l'arbitrage soient autorisées à déposer des mémoires à tout moment de la procédure. Pourquoi devrait-il en aller autrement des demandes de production de documents ? Toute partie doit bien sûr être libre de demander à tout moment des documents à la partie adverse. Mais au cas où une telle demande n'est pas satisfaite, le calendrier du déroulement de la procédure d'arbitrage devrait clairement indiquer la période pendant laquelle les parties peuvent soumettre au tribunal arbitral leur(s) demande(s) de production. Il est suggéré, au titre des meilleures pratiques, d'accorder cette possibilité aux parties après leur premier échange de conclusions (en demande et en réponse). Le raisonnement à l'origine de cette proposition est le suivant : le demandeur considère qu'il a une demande légitime et l'expose au tribunal arbitral dans ses conclusions en demande ; à ce stade, le défendeur a pour seule obligation de présenter sa défense dans sa réponse ; si après ce premier échange il apparaît que l'une ou l'autre des parties a besoin de certains documents pour étayer avec succès sa position ou pour s'acquitter de la charge de la preuve qui lui incombe, la [Page124:] demande de communication de ces documents devrait être sollicitée auprès du tribunal arbitral ; si les documents communiqués ne sont pas pleinement satisfaisants ou soulèvent de nouvelles questions, l'autorisation du tribunal arbitral devrait être requise pour déposer des demandes complémentaires. Certes, il peut parfois être nécessaire de s'écarter de cette approche. Dans l'arbitrage de différends relatifs à des investissements, par exemple, lorsque l'investisseur a été expulsé du pays et n'a aucun document pour se défendre, il peut être bon d'autoriser le dépôt de demandes de production dès le début de la procédure.

11. Il est aussi important de prévoir dans le calendrier procédural le temps nécessaire au dépôt des demandes et des objections, à la réponse du tribunal arbitral et à la communication des pièces. A défaut, la procédure prendra inévitablement du retard par rapport au calendrier, ce qui pourrait obliger à reporter l'audience.

Forme

12. Afin de faciliter le travail du tribunal arbitral et d'améliorer l'efficacité du processus de production de documents, il est suggéré de ne pas fournir au tribunal arbitral la copie des demandes adressées par une partie à l'autre et de la correspondance qui s'y rapporte, mais uniquement un tableau divisé en quatre colonnes : la première donnera la liste de tous les documents ou catégories de documents demandés ; la deuxième exposera brièvement les motifs justifiant ces demandes, selon les critères cités à l'article 3 des règles de l'IBA ou dans l'ordonnance procédurale applicable ; la troisième contiendra un résumé des objections soulevées par la partie adverse à l'encontre de la communication des documents demandés ; et la quatrième sera laissée vide afin de recueillir la décision du tribunal arbitral. Cette présentation épargnera à ce dernier d'avoir à examiner toute la correspondance entre les parties, qui peut souvent être difficile à comprendre et à traiter.

13. Il est aussi suggéré d'encourager les parties à ne pas soumettre au tribunal arbitral les documents qu'elles échangent pendant le processus de communication des pièces. Ceux qui seront ensuite utilisés dans l'arbitrage seront en effet versés au dossier de l'affaire à un stade ultérieur.

Pertinence, utilité et charge de la preuve

14. La pertinence et l'utilité sont deux critères liés l'un à l'autre auxquels le tribunal arbitral se référera pour se prononcer sur les demandes de production de documents. C'est là une des raisons pour lesquelles il est préférable de reporter le dépôt des demandes à la deuxième phase de l'arbitrage, quand le tribunal arbitral sera mieux informé du différend et mieux à même de déterminer si le document demandé est pertinent et utile à la solution de l'affaire. Afin d'aider le tribunal arbitral à prendre cette décision, il est suggéré que les parties lient leurs demandes aux allégations factuelles qui figurent dans les conclusions qu'elles ont déposées ou qu'elles ont l'intention d'invoquer dans leurs conclusions futures. En d'autres termes, le requérant devrait être invité à exposer de manière raisonnablement détaillée les faits ou les allégations que chaque document ou catégorie de documents qu'il demande vise à démontrer.

15. L'importance que revêt la charge de la preuve dans la décision d'accepter ou non une demande est souvent sous-estimée. M. Derains l'a fort justement fait remarquer : « Pour être efficace la communication des pièces doit servir à porter à la connaissance du tribunal arbitral non seulement tout document pertinent et [Page125:] important pour l'issue du litige mais des pièces justificatives en l'absence desquelles une partie ne serait pas en mesure de s'acquitter de l'obligation qui lui incombe en matière de charge de la preuve. [...] En revanche, lorsqu'une demande de communication de pièces est contestée, il incombe à l'arbitre d'établir si la partie requérante a réellement besoin des pièces pour s'acquitter de son obligation concernant la charge de la preuve. Si ce besoin n'est pas démontré, il y a lieu de rejeter la demande. [...] Lors de l'examen de la demande, l'arbitre doit soigneusement vérifier que la charge de la preuve incombe vraiment à la partie requérante ». 13 En d'autres termes, lorsqu'une partie soutient que la partie adverse n'a pas démontré un argument qu'elle a avancé et demande qu'elle produise les éléments de preuve pertinents, cette demande devrait dans la plupart des cas être rejetée. Il est possible que le simple fait de rappeler à une partie qu'il semble plus que probable qu'elle ne se soit pas acquittée de la charge de la preuve qui lui incombe en ce qui concerne l'argument en question l'incitera à fournir spontanément les documents demandés.

16. Comme l'a à juste titre fait valoir Mme Hamilton 14, l'appréciation de la pertinence se fonde en général sur une « pertinence prima facie » ou une « probabilité de pertinence ». Le tribunal arbitral demandera parfois au requérant de reformuler sa demande afin de mieux démontrer la pertinence du document demandé ou, si cette demande est prématurée, de la réitérer à un stade ultérieur de la procédure. Les arbitres peuvent aussi souhaiter faire remarquer par prudence dans leurs ordonnances procédurales que, selon les termes utilisés par un tribunal arbitral de la CCI, « [l]orsqu'il se prononce sur la demande de communication de pièces, le tribunal arbitral se prononce sur la pertinence prima facie des pièces demandées, eu égard aux allégations factuelles formulées par les parties dans leurs mémoires présentés jusque-là […] le tribunal arbitral ne sera pas en mesure de se prononcer sur la pertinence définitive des documents sollicités pour sa décision finale sur les demandes et les moyens de défense des parties dans cet arbitrage » 15.

Document en la possession de la partie adverse

17. Dans la plupart des pays, le tribunal arbitral n'a pas le pouvoir d'ordonner la production de documents se trouvant en la possession d'autres personnes que les parties à l'arbitrage. Si la demande vise une partie, comme c'est normalement le cas, le requérant doit démontrer que le document en question est probablement en la possession ou sous la garde ou le contrôle de cette partie, du moins s'il y a contestation sur ce point.

18. Si la partie à laquelle le document est demandé objecte qu'elle ne l'a pas ou qu'elle est dans l'incapacité de le localiser, la demande sera normalement rejetée. Il devrait être rappelé au requérant qu'il a la possibilité de plaider dans ses futures conclusions que tel n'est pas le cas et de demander au tribunal arbitral de tirer les conclusions qui s'imposent du refus de la partie adverse de communiquer le document en question.

Précision

19. Toute demande de production de document devrait contenir une description suffisante pour identifier le document visé, ou une description suffisamment détaillée d'une catégorie restreinte et précise de documents. Le degré de précision nécessaire sera déterminé cas par cas. A cet égard, il serait bon que le tribunal arbitral, lorsqu'il discutera avec les parties de la production de documents, lors [Page126:] de la première audience procédurale, souligne que les demandes globales visant « tous les documents relatifs à » ou « tous les comptes rendus du conseil d'administration » sur une longue période ne satisfont généralement pas à l'exigence de précision. Celle-ci sert un certain nombre d'objectifs : empêcher les fishing expeditions, contribuer à garantir la pertinence des documents demandés et épargner aux parties d'avoir à s'engager dans un processus coûteux et contraignant qui ne semble pas indispensable au premier abord.

Charge excessive, confidentialité et secret professionnel

20. Le tribunal arbitral devrait aussi considérer les intérêts légitimes de la partie adverse, en ce compris le secret professionnel, une charge excessive ou la nécessité de préserver la confidentialité, compte tenu de l'ensemble des circonstances 16.

21. Ainsi que l'a fort justement souligné Mme Hamilton, la charge imposée à la partie requise ne constitue pas en soi une raison suffisante pour rejeter une demande de production de documents. Celle-ci devrait être évaluée par rapport à l'utilisation potentielle des documents en question. En d'autres termes, « [l]es efforts imposés à la partie requise pour réunir les documents nécessaires devraient […] être proportionnés à la valeur probatoire des documents » 17.

22. En ce qui concerne la confidentialité, il pourrait être utile d'inclure dans la première ordonnance procédurale une disposition précisant que si une partie produit un document considéré comme confidentiel, elle doit le signaler au tribunal arbitral qui, après consultation des parties, déterminera les mesures à prendre afin de préserver cette confidentialité tout en permettant la production d'autant d'éléments de preuve que possible aux fins de l'arbitrage.

Proposition

23. Sur la base des considérations ci-dessus, un texte rédigé selon les grandes lignes qui suivent pourrait utilement être inclus dans la première ordonnance procédurale du tribunal arbitral.

Communication de documents

1) Toute partie peut demander des documents à la partie adverse à tout moment de la procédure. La correspondance et les documents échangés au cours de ce processus ne seront pas envoyés au tribunal arbitral.

2) Si des demandes visées au point 1) ne sont pas satisfaites, les parties peuvent déposer auprès du tribunal arbitral des demandes de production de documents. Ces demandes, qui ne peuvent être formulées qu'après le premier échange de mémoires, ainsi que prévu dans [la disposition correspondante du calendrier de la procédure], seront présentées conjointement sous la forme d'un tableau (communément désigné sous le nom de « liste Redfern ») comprenant deux parties :

i) la ou les demandes de production de documents du demandeur ; et

ii) la ou les demandes de production de documents du défendeur.

Ce tableau conjoint sera divisé en quatre colonnes, comme suit :

- première colonne : identification du ou des documents ou de la ou des catégories de document(s) demandés ; [Page127:]

- deuxième colonne : bref exposé des motifs de chaque demande ;

- troisième colonne : résumé des objections de la partie adverse à la communication du ou des documents demandés ;

- quatrième colonne : réservée à la décision du tribunal arbitral.

3) Pour sa décision, le tribunal arbitral prendra en considération les articles 3 et 9 des règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international. Sur cette base, le tribunal considère que les paramètres suivants devront guider son raisonnement :

(i) la demande de production doit identifier avec précision chaque document ou catégorie de documents demandés ;

(ii) la demande doit démontrer la pertinence et l'utilité de chaque document ou catégorie précise de documents demandés, de telle manière que la partie adverse et le tribunal arbitral puissent se référer aux allégations factuelles figurant dans les conclusions déposées par les parties à cette date. Cela n'empêchera pas les parties de faire référence à de futures allégations factuelles (mémoires ultérieurs), à condition que ces allégations factuelles soient exposées ou du moins résumées dans la demande de communication de documents. En d'autres termes, la partie requérante doit indiquer de façon raisonnablement détaillée quels sont les faits/allégations que chaque document (ou catégorie de documents) demandé est supposé établir ;

(iii) le tribunal arbitral n'ordonnera la production de documents ou catégories de documents que s'ils existent et sont en la possession ou sous la garde ou le contrôle de la partie adverse. En cas de contestation, la partie requérante doit démontrer qu'il est probable que le document se trouve effectivement en la possession ou sous la garde ou le contrôle de la partie adverse.

(iv) Le cas échéant, le tribunal arbitral évaluera en outre la demande de production de documents en fonction des intérêts légitimes de la partie adverse, en ce compris le secret professionnel, une charge excessive ou la nécessité de préserver la confidentialité, compte tenu de l'ensemble des circonstances.

4) Si, après les demandes de production de documents susvisées, des documents additionnels sont nécessaires à une partie, une autorisation devra d'abord être demandée au tribunal arbitral. Si cette autorisation est accordée, la procédure détaillée aux points 1 à 3 ci-dessus s'appliquera.

5) Le tribunal arbitral peut également, à tout moment, de sa propre initiative, demander aux parties de communiquer toute preuve documentaire en leur possession ou sous leur contrôle, si le tribunal arbitral la juge pertinente et utile.

6) Si des preuves documentaires que le tribunal arbitral ordonne à une partie de produire ou de verser au dossier contiennent des informations protégées par le droit de la propriété intellectuelle ou le secret professionnel ou des secrets commerciaux, la partie visée l'indiquera au tribunal arbitral et à la partie adverse. Dans ce cas, le tribunal arbitral, après consultation des parties, déterminera les mesures à prendre afin de préserver la nature confidentielle de l'information tout en permettant la production d'autant d'éléments de preuve que possible aux fins de la procédure d'arbitrage. [Page128:]

Conclusion

24. Les articles réunis dans ce Supplément spécial démontrent que les règles et les pratiques relatives à la communication de documents peuvent être très variables d'un pays à l'autre et, par conséquent aussi, les attentes des parties et de leurs avocats. Tous les arbitres expérimentés confirment cependant que si la question de la production de documents est franchement et ouvertement discutée avec les parties et leurs conseils lors de la première audience procédurale, elles arrivent généralement à un accord conforme aux grandes lignes décrites ci-dessus. L'auteur du présent article considère que la procédure suggérée correspond à la pratique adoptée dans la plupart des arbitrages internationaux. Si des problèmes surgissent au cours de l'arbitrage quant à la communication de documents, c'est donc en général parce que le tribunal arbitral n'a pas adéquatement réglé la question au début de l'arbitrage. En d'autres termes, les problèmes qui peuvent se poser ne sont pas tant dus aux attentes des parties ou à l'étendue de la production qu'à une gestion inadéquate de la procédure par le tribunal arbitral.

1
L.B. Kimmelman et D.C. MacGrath, « La production de documents aux EtatsUnis », p. 57 ci-dessus.

2
Y. Derains, « Améliorer l'efficacité de la production de documents devant les tribunaux arbitraux - un point de vue continental », p. 89 ci-dessus.

3
Ibid., p. 90.

4
L.B. Kimmelman et D.C. MacGrath, « La production de documents aux EtatsUnis », p. 45 ci-dessus.

5
Ibid., p. 57.

6
Article 20(1).

7
Article 15(2).

8
Article 20(5).

9
Il semble en fait qu'aux Etats-Unis des actions en annulation de sentences aient été engagées, dans certains cas, au motif que les arbitres n'auraient pas correctement ou pleinement appliqué les règles de l'IBA adoptées par les parties au début de l'arbitrage. Il vaut donc mieux ne faire référence à ces règles qu'à titre de source d'inspiration.

10
R.H. Smit, « Améliorer l'efficacité de la production de documents devant les tribunaux arbitraux - un point de vue nord-américain », p. 102-103 cidessus.

11
V.V. Veeder, « La production de documents en Angleterre : évolution de la législation et pratiques arbitrales actuelles », p. 66 ci-dessus.

12
M. Hwang et A. Chin, « La production de documents devant le juge et l'arbitre - Singapour », p. 40 cidessus.

13
Y. Derains, « Améliorer l'efficacité de la production de documents devant les tribunaux arbitraux - un point de vue continental », p. 94 ci-dessus.

14
V. Hamilton, « La production de documents dans l'arbitrage de la CCI », p. 74 cidessus.

15
Ibid.

16
Voir l'article 9 (2) des règles de l'IBA.

17
V. Hamilton, « La production de documents dans l'arbitrage de la CCI », p. 79 cidessus.